ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA LEY APLICABLE EN EL CONTRATO INTERNACIONAL CONSTRUCCION CLAUSULA “LLAVE EN MANO”
Parte I
Consideraciones Generales
En los últimos años, el sector de la contracción, ha sido uno de los mas afectados por los procesos de transformación de las economías de los estados#. A esto se ha sumado el factor de la inmigración de muchos países, combinado con el crecimiento de mercados emergentes, por lo que al presente, el contrato llave en mano#, como será llamado en adelante , ha llegado a convertirse en una de las transacciones de mayor relevancia en el comercio internacional#.
Aun asi, esta evolucion# no ha sido acompañada por la doctrina ni la jurisprudencia , por lo que los propios particulares y asociaciones de profesionales, han tenido que elaborar ellos mismos, las condiciones generales asi como los contratos tipo del contrato llave en mano#.Una de sus principales características, es que desaparece la concepción tripartita que había hasta entonces: cliente, el ingeniero y contratista, para ser reemplazada por una única relacion.: cliente y contratista#.Uno de los fundamentos que consolidan este tipo de modalidad llave en mano, es entre otros, el abaratamiento de los costes, la rapidez en la ejecución de la obra y la simplificación de las relaciones jurídicas. Aun asi, una de la principales criticas, es que impide al cliente establecer modificaciones en el proyecto, y la desventaja referente a los costes para las empresas que no construyen bajo esta modalidad.
El contrato internacional de construccion llave en mano puede tener por objeto la edificación de viviendas, hospitales, hoteles, escuelas, por ejemplo, asi como la ejecución de obras civiles, como puentes y carreteras, aunque por lo general su mayor uso o implementación es la construccion de plantas industriales.
El motivo principal, es que el conocimiento de know how, asi como la especialidad del componente tecnológico y la experiencia profesional, se encuentran, en la mayoría de los casos en manos de empresas que están únicamente dispuestas a suministrarlos, si son ellas mismas tambien las que se encargaran de la contracción y puesta en funcionamiento de la planta o instalación objeto de la transacción.
El contrato llave en mano, constituye asi una modalidad necesaria, moderna, útil, pero a la vez con ciertos problemas, que atañen en especial al Derecho Mercantil Internacional, en lo que refiere a su régimen juridico y al Derecho Internacional Privado, en lo concerniente a la ley aplicable al contrato.
I.1 Concepto
No existe una definición universalmente aceptada para este tipo de contratos, ni una regulación unitaria nacional o internacional del mismo, por lo que resulta ardua tarea intentar elaborar una noción abstracta en base a la rica y variada práctica negocial. El principal motivo, es que ha sido creado en base a la propia necesidad de los comerciantes, por lo que cada uno tiene la característica de cada relacion en particular. La modalidad, podemos decir, que nace en Estado Unidos a comienzos de siglo, entre los productores de bienes de equipo de la industria del gas y del petróleo. Aun asi, a la fecha, la laguna legal existente en torno a esta figura, sigue creando impresicion jurídica.
El contrato llave en mano o turnkey contract, para el derecho inglés, es aquel en el cual el contratista se obliga frente al cliente, a cambio de un precio, generalmente estipulado al alza, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada por el mismo.
En relacion a la figura del contratista: “ Turnkey is used to describe a contract where the esential design emanates from, or is supplied by, the contractor and not the owner, so that legal responsability for the design, suitability and performance of the work after completion will be made to rest in variying degrees with the contractor .”
Por lo general a esta responsabilidad asumida por el contratista, suelen sumarse otras obligaciones tales como el suministro de material, transporte del mismo, puesta a punto y funcionamiento de la obra proyectada. En ciertos casos, tambien puede pactarse la obligación de dar formación al personal y asistencia tecnica.
La tendencia doctrinal, en la actualidad, llega a entender a este tipo de contratos, como aquellos en los que el contratista se obliga frente al cliente a entregar una obra completa y lista para ser utilizada. Como en los demas contratos internacionales de construcción, el objeto tambien es el mismo, podemos decir que la diferencia entre el contrato de llave en mano y el resto de los contratos internacionales de construccion, es que mientras en el contrato llave en mano el contratista asume la responsabilidad por la realizacion del proyecto, no ocurre los mismo en el resto de los contratos.
I. 2 Naturaleza Jurídica. Teorias. Dado que no existe una definición unánime del contrato internacional de construccion con cláusula llave en mano , por su carácter sui generis , hace que la definición de su naturaleza juridica, se torne dificultosa, en especial por la laguna legal que existe en torno a ella.
La doctrina, en forma unánime, lo considera un contrato atípico y complejo: atípico, en cuanto se trata de una categoría impuesta por la realidad del tráfico que no corresponde a los tipos contractuales previstos y regulados por la ley.
Si bien la admisión de los contratos atípicos no ofrece ninguna duda, en nuestro Derecho en base al principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1255 del Código Civil, la cuestión importante es averiguar cuál habrá de ser la regulación imperativa a la que tendría que someterse y las reglas de Derecho dispositivo que habrán de completar, en su caso, la regla negocial en sentido estricto, contenida en las declaraciones de voluntad.
A su vez, el hecho que en el contrato llave en mano se concluya en base la documentación redactada por una de las partes, por lo general el cliente, puede derivar en la creencia de que se trata de un contrato de adhesión, es decir, un contrato en el que el contratante solo puede aceptar o rechazar el mismo, sin posibilidad de efectuar modificación alguna. Esta, es una postura equivoca, en virtud de la constante capacidad negocial de las partes, que puede manifestarse antes o después de la conclusion del contrato.
Como es sabido, el problema que pueden suscitar los contratos que, como el contrato llave en mano no corresponde a un tipo previsto y regulado por la ley, responde a una cuestión de orden práctico: sólo los contratos que se ajustan a una figura determinada tienen previstas sus consecuencias y sólo en ellos la voluntad implícita de los contratantes se halla de antemano reflejada en las reglas de Derecho supletorio. El contrato llave en mano constituye, un contrato de contenido mixto o complejo: configurado por una yuxtaposición de contratos coligados, según lo configuren las partes, que participa, en mayor o menor medida en función de sus distintas modalidades y del concreto contenido de sus pactos, de diferentes tipos contractuales regulados por nuestro Derecho o acogidos por los usos y la jurisprudencia. Sobre su calificacion, se desprenden tres posturas doctrinales :
a) la que califica al contrato llave en mano como un contrato múltiple
b) la que lo califica como un todo global
c) calificación autónoma del contrato llave en mano
I.2.a. Teoría de la calificación múltiple
Esta teoría , aunque hoy en día puede considerarse superada, considera que el contrato llave en mano, queda constituido por una serie de varios contratos# tales como el de compraventa y el de empresa y servicios, conservando cada uno su correspondiente régimen juridico. De este modo, el contrato se encuentra configurado como una yuxtaposición de contratos diferentes entre si, con individualidad juridica propia, y a los que no se deberá otorgar un tratamiento unitario#. Esta postura, es mantenida por los tribunales franceses, en particular en la sentencia de la Cour de Cassation, de 16 de marzo de 1977, en el caso Tunzini Enterprise c/ Les Papeteries de France et autres ( JCP, 1978,II,18913 )#.La principal critica a esta postura, es que dificulta la aplicación del la ley del contrato en forma conjunta, y no tiene en cuenta la voluntad de las partes#.
I.2.b. Teoría de la calificacion global
Segun esta teoria#, el contrato llave en mano, debe someterse a un sistema unitario, ya que lo entiende cómo un todo único no desmembrable. Sostiene que dada su naturaleza compleja, resulta inconveniente aplicar un unico sistema. La propia doctrina , a su vez, no es unanime al momento de su calificacion, ya mientras algunos lo consideran contrato de compraventa, otros lo hacen como contrato de transferencia de tecnologia, según la primacía en su caso de entrega de la cosa o la cualidad de los sujetos contratantes.
La principal critica, fundamenta que la complejidad del contrato no permite que este mecanismo determine la obligación de interpretar la voluntad de las partes como unico medio para asi establecer la prestación preponderante y los elementos esenciales del contrato.
I.2.c. Teoría de la calificacion autonomma
Para esta teoria, el contrato inmobiliario llave en mano, seria una manifestación del derecho autónomo del comercio internacional. Una categoría de carácter sui generis, que toma elementos propios de los contratos típicos, para crear un régimen juridico propio. En este contrato, todas las relaciones contractuales existentes en el, tienen como obligación final una obligación de resultado, por lo que cada relacion en si, no puede ser analizada como única y separada, sino con una perspectiva global, que une a todas en el resultado final. El énfasis recae en la responsabilidad global que asume el contratista frente al promotor, que es generalmente responsable de la concepción (design), construcción (built), suministro y transporte de materiales, urbanización interior y exterior, instalaciones y conexiones a red general, y entrega de las edificaciones en condiciones de operar (turnkey); esto es, con licencias y conforme con la normativa y el planeamiento.
I.3. Contenido del contrato
Si bien en cada pais puede existir una diferencia en las fases del contrato, en general, podemos establecer que existen dos destacables: a) fase de preparación del contrato y b) la fase de ejecución del mismo.
Por lo general, en la fase de preparación del contrato por lo general, se comienza con el análisis llamado de pre inversion# o pre investment análisis, cuyo objeto es definir los aspectos socio económicos del proyecto. A partir del informe de este análisis, el cliente podrá tomar conocimiento respecto a la viabilidad o no del proyecto. En muchos casos el nacimiento del proyecto, depende de la circunstancia de que determinadas entidades mundiales de carácter financiero, concedan el crédito, las cuales se basaran en este análisis de pre inversión.
Existen múltiples fórmulas para calcular los beneficios en este tipo de operación. Sin embargo, habitualmente consiste en la diferencia entre (i) el valor capitalizado ,de la construccion terminada y puesta en marcha, de un lado y (ii) el coste incurrido por el cliente en el proyecto, incluido el coste de adquisición del suelo (de otro lado, y si correspondiera), incrementado en los intereses correspondientes. Los análisis de pre inversión pueden ser de categoría:
a) estudios de oportunidad, que tienden a individualizar los sectores económicos y sus necesidades, asi como mercados susceptibles de inversión.
b) estudios de viabilidad económica: toman en cuenta la inversión teniendo en cuanta el presupuesto del cliente.
c) estudios de impacto medio ambiental
d) estudios preliminares de coste y estudios técnicos.
Esta etapa, reviste importancia no solo por ser preliminar sino por que es la que evalúa en definitiva la viabilidad del proyecto. De estos estudios preliminares, suele hacerse cargo el cliente a través de personal especializado de su propio plantel, o bien una empresa de ingeniería consultora, que además del estudio correspondiente, por lo general suelen ofrecer asesoramiento y consejos conjuntos al cliente.
Como explicábamos antes, la inexistencia de una normativa unitaria e internacional, además de la especificidad que comprota esta etapa, ha dado como resultado, la confección de un contrato tipo, producto del esfuerzo de la FIDIC#, denominado International General Rules of Agreement between Client and Consulting Engineer for Pre-Investment Studies.
Este modelo ha sido sustituido por otros posteriormente, hasta lograr la redacción del denominado Libro Blanco, o Client and Consultant Model Services Agreement.
La principal critica a la redacción de un solo modelo de contrato, es que el mismo se aplica a relaciones jurídicas de carácter dispar, por lo que se pierden de esta manera la especialidad juridica y la especificidad, tan necesaria en este tipo de contratos.
Un estudio preliminar adecuado y favorable, inclinara al cliente a llevar a cabo el proyecto#. En ese caso, se abren dos vías de opción para el cliente:
a) Concepción detallada del proyecto: paso en el cual se inicia la elaboración detallada desde el punto de vista técnico de los planos de la obra , preparación de los documentos para la licitación y selección del contratista que se encargara de la ejecución de las mismas. Suele ser llevada adelante por la misma empresa o el ingeniero, que eventualmente fueron los encargados de la confección del informe previo. Su responsabilidad y funciones, en esta etapa, son bastante amplias, ya que son los encargados no solo de la organización de la licitación sino, tambien de la confección del detalle técnico del proyecto.
b) Contrato de construccion llave en mano: en esta modalidad, las funciones del ingeniero se reducen en comparación a las que asume en el caso a), ya que la concepción de proyecto queda a cargo del contratista , por lo que el ingeniero se limita en su rol de asesoramiento al cliente y preparación de presentación y selección de ofertas , y aunque en la fase de ejecución , pueda ejercer en ciertas condiciones su función de supervisor y control y eventual modificación de las obras, no interviene en la concepción del proyecto#.
En la fase de ejecución del contrato, que comienza con la orden del cliente de ejecutar las obras, el papel del contratista asume gran relieve, ya que su actuación se prolongara hasta la recepción de la obra por el cliente. De la relacion entre contratista y cliente , surgen una serie de derechos y obligaciones segun a continuación se detalla:
Obligaciones del contratista: su obligación es global de resultado, y la ejercita a través de la concepción y puesta en funcionamiento de un proyecto determinado #. En el propio contrato, suele insertarse la cláusula llave en mano#, en la que se establece que el contratista no esta únicamente obligado a la realización del proyecto a partir de lo regulado en el contrato, sino, a realizar efectivamente todo que fuera necesario para su efectiva ejecucion#. Por lo general, las obligaciones que suelen especificarse en el contrato# a cargo del contratista son: efectuar la concepción detallada del proyecto, suministro de tecnologia, por el que el contratista se compromete a ceder al cliente todos los derechos de propiedad industrial para la adecuada ejecución del proyecto, suministro del personal y mano de obra y de la maquinaria que fuera necesaria , la construccion de la obra, su puesta en funcionamiento y entrega al cliente.
Tambien el contratista se compromete frente al cliente con ciertas garantías, a fin de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones. El carácter complejo de ese sistema, excede el ámbito de este trabajo, no obstante, haremos una breve referencia a las mismas: las garantías otorgadas por el contratista, suelen ser bancarias#, y su función es la de dar seguridad y proteccion al cliente frente a su gestion#. Asi, estas garantizan tanto la buena ejecución como el reembolso# que tiene por objeto asegurar al cliente que el contratista devolverá los fondos adelantados en caso que no pudiera continuar con la consecución de las obras. Salvo pacto en contrario, la emisión de esta garantía, se convertirá en condición obligatoria, sin la cual no podrá emitirse la primera certificación de pago. El libro naranja de la FIDIC, contempla su reducción progresiva , según su art. 13.2.
Obligaciones del cliente: la principal obligación que este asume, es el pago del precio, asi como la obligación de recepción de la obra si esta ha sido ejecutada y entregada en las condiciones que hayan acordado las partes. Por otra parte, en lo que se refiere a la obligación de pago del precio, cabe aclarar que por lo general se fija a la alza, aunque tambien puede estar establecido por unidad de medida o margen fijo#. No obstante, el precio alzado , puede combinarse con precios unitarios o pago fraccionado. Este fraccionamiento del precio#, facilita el pago a los distintos sujetos que intervienen en la ejecución de las prestaciones.
Parte II
Ley aplicable a los contratos llave en mano
II.1 Incidentes en la ejecución del contrato. Principales puntos de litigiosidad.
Del contrato llave en mano, suele derivarse un considerable numero de litigios, basados en su característica intrínseca pluricontractual y en su larga duración #. A continuación enunciaremos los puntos del contrato que ostentan tendencia a una mayor litigiosidad:
a) Desde la planificación del proyecto hasta la expiración del periodo de garantía del contrato, por lo general suelen transcurrir varios años, en cuyo caso, existe la posibilidad de cambios de carácter político y económico, que inciden en las obligaciones de las partes asi como en el equilibrio del contrato.
b) la mayor parte de los litigios, tienen origen en problemas por causas técnicas, tales como calidad de maquinarias y materiales suministrados por el contratista, asi como referidas a la capacidad productiva de la planta industrial.
c) La falta de detalle de las obras, debido en especial a las grandes dimensiones de los trabajos, que lleva a la indeterminación contractual del objeto. En varios casos, se hace necesaria la realizacion de obras no contempladas al inicio del proyecto, en cuyo caso la cuestión en disputa estaria centrada en torno a su reconocimiento o no por el cliente. Es decir, al momento de determinar el precio, será de vital relevancia si estas se toman como concretizaciones del proyecto o como trabajos adicionales al mismo.
d) La cantidad de personas que participan en el proyecto, configuran un conglomerado de relaciones, que a pesar de la coordinación muchas veces concluyen en desencuentros.
II.2. Resolución alternativa o no jurisdiccional de conflictos.
Frente a este panorama, las partes suelen pretender, que en caso de originarse controversias, estas sean solucionadas no solo de la manera mas rápida, justa y eficaz, sino tambien mas económica. En respuesta, han surgido mecanismos de resolución alternativa de conflictos#, a través de mecanismos no jurisdiccionales. No obstante, la controversia que surgiera en el contrato llave en mano, en caso de no ser solucionada a través de estos mecanismos#, deberá ser sometida a arbitraje internacional# o a los tribunales estatales.
En el contrato de construccion, cada vez de forma mas frecuente, se recurre a estos mecanismos, por lo que cabe añadir, que el arbitraje internacional se ha reforzado como opción ante la existencia de un litigio internacional. Una de las principales ventajas es que las partes pueden elegir libremente un órgano neutral y especializado, integrado por personas cualificadas en la resolución de este tipo de conflictos.
No obstante en la practica se han ideado tambien otros mecanismos preventivos de resolución de conflictos, o Alternative Dispute Resolution Procedures, cuyo fin principal es ayudar a las partes a resolver sus controversias. En Londres, ello, por ejemplo, ello ha motivado la creación del Centre of Dispute Resolution , el cual brinda asesoramiento y servicios de asesoramiento a sus miembros. La principal diferencia entre el arbitraje y este mecanismo alternativo, es que mientras el arbitraje vincula a las partes, no ocurre lo idéntico con el procedimiento alternativo.
Por otra parte, los mecanismos de resolución de litigios, ofrecen indiscutibles ventajas aunque el mayor inconveniente que se puede destacar , es el uso que a veces se les da como herramienta dilatoria, en perjuicio de una de las partes.
Dentro de los procedimientos alternativos, podemos enumerar :
1) La conciliación: se trata de un procedimiento de resolución de litigios en el cual las partes designan un tercero independiente y neutral para que de manera imparcial las ayude a resolver sus diferencias. En general suele iniciarse con una reunión conjunta, de manera informal y cuyos costes son relativamente bajos. Por lo general, los contratos que prevén este mecanismo, remiten a los Reglamentos que han elaborado cierta organizaciones internacionales como el UNCITRAL#
2) El peritaje arbitral internacional: procedimiento a través del cual las partes acuerdan someter el litigio a la decisión de un experto. Como ejemplo, podemos citar al Centro Internacional de Peritaje, de la Camara de Comercio Internacional ( en adelante CEE), institución permanente que cuenta con listas de expertos y con gran experiencia en torno a la gestión del procedimiento. En la actualidad la mayoría de los contratos tipo o Standard de construccion llave en mano, remiten a esta solución . Dentro de las modalidades de peritaje contractual, debemos citar :
3.1. El contrato tipo AENAA,( Engineering Advancement Association of Japan), cuyo modelo Model Form of International Contract for Process Plant Construction, en su clausula 6.2, establece el recurso a una forma de arbitraje en el cual la función del ingeniero, queda sustituida por la de un experto o perito, ( experta).
3.2 El libro naranja de la FIDIC, que establece el Dispute Adjudication Board, procedimiento contractual de origen norteamericano, cuyo funcionamiento tiene como pilar la intervención de al menos tres expertos miembros, cuyo deber es el resolver el conflicto en calidad de perito y no de arbitro a su vez que aconsejar a las partes a petición de estas. Su misión, deberá estar fundamentada en un profundo conocimiento del desarrollo de las obras, a las que deberá visitar en los momentos cruciales de la construccion acompañado de los representantes del cliente, contratista y con el ingeniero. Desde el año 1994, ha sido considerado por el Banco Mundial como una de las condiciones que debe contener el contrato para otorgar su financiación, por lo que explica la relevancia que esta figura tiene en la actualidad y hace presagiar un mayor crecimiento a futuro.
3.3.Los mini trials de origen norteamericano, de naturaleza contractual de mayor formalidad que la conciliación, no establecen la intervención de juez o jurado alguno, sino que son las partes a través de sus representantes expertos quienes tiene la autoridad parra resolver el litigio. Por lo general suele intervenir un tercero neutral o advisor, que en caso que las partes no llegaran a un acuerdo emite un dictamen de carácter no vinculante.
4. El ingeniero FIDIC#, ( Conditions of Woks of Civil Engineering Construction), que son una derivación de la Institution of Civil Engineers, ICE, cuya influencia del derecho anglosajón, se le atribuye una función cuasi arbitral. Es una manifestación de la filosofía de los países del Comon Law, que cuenta con la confianza de los profesionales del sector, que reduce el numero de controversias, gracias al plazo de preclusión establecido en su cláusula 67 del FIDIC. Esta, contiene específicamente un procedimiento pre arbitral, por el cual frente a un conflicto entre las partes, cualquiera puede someter la solución a la decisión del ingeniero, el cual contara con un plazo de ochenta y cuatro días para emitir su desicion.
La decisión del ingeniero, no es vinculante para las partes, por lo que aquella que no se encontrara de acuerdo con su decisión, podrá en un plazo de sesenta días siguientes a la recepción de la decisión , someter el litigio a arbitraje, en cuyo caso deberá notificar su decisión a la parte contraria. A partir de la recepción de la solicitud de arbitraje, deberá transcurrir un plazo de cincuenta y seis días, en el cual las partes trataran de solucionar el conflicto en forma amistosa. En caso que no pudieran celebrar este acuerdo, tendrá lugar el arbitraje. En caso de que ninguna parte reclame la decisión del ingenieer, durante el plazo de setenta días posteriores a la notificación de su decisión, se entenderá que la aceptan y que la misma se convierte en definitiva y de carácter vinculante. Las funciones del ingeniero están basadas en el contrato de servicios que este celebra con el cliente, frente al cual asume obligaciones de carácter autónomo, tales como la concepción de la obra , la preparación de la documentación y la asistencia en el proceso de licitación y el contrato de construccion , celebrado entre el cliente y el contratista. Asi, las funciones y responsabilidades de este, varían según en que parte del proceso de construccion nos situemos. Por ejemplo, en la fase de elaboración del proyecto, este actúa como profesional independiente mientras que durante la ejecución de la obra, su función será de supervisión y dirección ,actuando como mandatario del cliente y como tercero neutral cuando ejerce su discrecionalidad en el poder decisorio que le atribuye el contrato de construccion, tales como la modificación de las obras, resolver litigios entre las partes, o emitir certificaciones de pago o la aprobación de las obras.
La cláusula 67, ha sido en la actualidad, objeto de numerosas criticas, que se fundamentan en la dudosa imparcialidad del ingeniero, la inexistencia de audiencia previa de las partes, y el requisito del cumplimiento de plazos previos al arbitraje, que desmerecen su naturaleza de rapidez y agilidad.
De lo expuesto, deviene la existencia de nuevas formas de solución de conflictos en los contratos de construccion internacional, cuyas características son las de combinar tanto procedimientos arbítrales como pre arbítrales, en los cuales se debilita el rol del ingeniero como cuasi-arbitro, se establece el arbitraje como ultima opción y se consolida a través de comisiones especializadas en la solución de conflictos.
5. El contrato de la ICE (Institution of Civil Enginneers), el cual puede ser utilizado en cualquier modalidad del contrato de construccion, y que introduce la figura del Adjudicator, concepción similar a la del Expert.
El Adjudicator, se trata de un perito que actúa luego de ser nombrado por las partes, antes del inicio de la ejecución de las obras, y cuya intervención, solo se produce en caso de existencia de litigio. Su desicion, aunque no tiene carácter vinculante entre las partes, es necesaria para el sometimiento de la cuestión a arbitraje.
Existen casos en los que el propio pais, otorga la facultad a los jueces de ordenar arbitrajes conexos. Este es el caso de Estado Unidos, a través de su Arbitration Act de 1978, o la Ley holandesa sobre arbitraje del 1986, en Europa. Tambien es importante tener en cuenta el Convenio del 18 de marzo de 1965, celebrado en Washington, y del que España ya forma parte, que trata sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados.
Los organismos alternativos, se caracterizan por su mayor flexibilidad respecto a las formas seguidas en sede jurisdiccional, y por que sus soluciones suelen sera mas rápidas y menos costosas económicamente. Tienen la característica de complementar la función jurisdiccional, y por lo general, suelen ser el paso obligado de las partes, que previa intervención de terceros, tratan de solucionar sus conflictos de manera amistosa y privada.
II.3 La voluntad de las partes en la elección de ley aplicable
Aunque existe una tendencia a elaborar los contratos internacionales de construccion de una manera exhaustivamente detallada, por lo general, la cantidad de problemas jurídicos y económicos que suelen presentarse, obligan a las partes a determinar la ley aplicable# .En caso de conflicto, la ley aplicable puede ser la ley del pais del cliente, la del lugar del establecimiento principal del contratista, o de un tercer Estado#. En materia de contratación internacional, la mayor parte de los estados reconocen la facultad de las partes de designar el derecho aplicable a su relacion contractual. Esta autonomia, es una facultad reconocida a los particulares para elegir el ordenamiento juridico aplicable en un contrato internacional. Es conveniente recordar que el orden internacional de la competencia judicial internacional, es decir, la facultad de cada Estado de atribuir a sus órganos jurisdiccionales, la facultad de conocer en litigios o cuestiones derivadas de los contratos internacionales, es de carácter unilateral, es decir, que sera determinada conforme a normas internas de cada pais, sin perjuicio de los tratados internacionales#.
En este sentido, cabe mencionar el Convenio de Bruselas del 27 de septiembre del año 1968, sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. A pesar de ello, el hecho que el contrato llave en mano se ejecute por lo general en países en vías de desarrollo, y que el contexto del Convenio se aplique únicamente en territorio comunitario, hace que las disposiciones de este pierdan efectividad de aplicación. En ciertos casos, tales como en aquellos en que las empresas contratistas tienen domicilio en un Estado comunitario, pueden surgir los siguientes supuestos:
a) Demandado con domicilio en estado comunitario y demandante con domicilio en estado no comunitario: Según el Convenio de Bruselas se aplicara la ley del foro del domicilio del demandado y un foro especial en materia contractual, foro de sumisión expresa o tacita, quedando excluidas las normas de carácter interno cuyos tribunales entiendan en el litigio.
b)Demandante y demandado ambos con domicilio en un estado comunitario: se aplicara el foro general del domicilio del demandado, foro especial en materia contractual, foro de sumisión expresa o tacita y foros de materias exclusivas, quedando excluidas las normas de carácter interno cuyos tribunales entiendan en el litigio.
c)Demandado domiciliado en un estado no comunitario y demandante domiciliado en un estado comunitario: en este caso se aplicaran las normas de producción interna del pais donde se ejercita la acción, incluidos los foros exorbitantes del art. 3.2 del Convenio de Bruselas. A su vez, en los casos de competencias exclusivas o casos de prorroga expresa o tacita de competencia, se aplica el régimen del Convenio de Bruselas.
d) Demandado y demandante no domiciliados en un Estado Comunitario: se aplicaran las normas de producción interna del pais donde se ejecuta la acción, según establece el art. 4.I del Convenio de Bruselas. En caso de prorroga expresa o tacita de competencia, se aplica el régimen del Convenio de Bruselas.
II.3.1 Teorías de la autonomía de la voluntad de las partes
La autonomia de la voluntad de las partes#, ha sido objeto de vivos enfrentamientos doctrinales. Específicamente de dos posturas: el subjetivismo y el objetivismo, que han dado lugar a teorías intermedias tales como las de localización o el sistema de concepción dualista.
La teoria subjetivista: partía del fundamento de que la voluntad constituye en si misma una ley y se reconoce a las partes un poder de carácter absoluto de reglamentacion. En caso de eleccion expresa , había que hacer un análisis de la voluntad implícita e incluso hipotética de las partes. La principal critica a esta postura, era que se equiparase la voluntad de las partes a la ley, y que diese a las partes la posibilidad de eludir la ley a través de esta autonomia a través de los llamados contratos sin ley o la petrificación del ordenamiento juridico.
Para la postura que sostiene la teoria objetivita, el contrato debe estar sometido a una ley, por lo que se hace necesario determinar previamente cual es el ordenamiento juridico que rige el contrato. La critica contra esta postura, ha tenido fundamentacion en que la rigidez de la sumisión a la ley, concluye coartando la autonomia que queda equiparada a la ley en el sentido material.
Ante estas dos radicales posturas, una tercera e intermedia, fue formulada por Batiffol, llamada teoria de la localizacion#, que establecía que el objeto de la voluntad de las partes, no debía ser el derecho aplicable al contrato, sino la ubicación del contrato dentro de un sistema juridico determinado, a través de sus elementos tales como el lugar de ejecución o el lugar de conclusion. Por lo tanto, refleja la teoria, que son los jueces o los tribunales, quienes son los encargados de determinar el derecho aplicable al contrato.
Frente a esta postura, la critica ha encontrado fundamento en los supuestos en los que las partes eligen una ley de forma expresa y no vinculada al contrato. No obstante, en la actualidad, se ha adoptado mayoritariamente la teoria dualista, sobretodo en los países anglosajones, a través de la proper law of the contract, el cual se basa en el principio de conexión mas estrecha o closest and most real connection. A través de este concepto se hace referencia al sistema legal elegido por las partes para regir su contrato y en caso de falta de eleccion, el sistema legal con el que el contrato presente su conexión mas estrecha. Esta es la postura a su vez que ha sido adoptada por el Convenio de Roma del 19 de junio de 1980#, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales cuyo fin es el de unificar las normas de conflicto de los Estados de la Unión Europea en materia de contratos internacionales, cuando dispone que los contratos se regirán por la ley elegida por las partes.
En el sistema dualista, para que la autonomia de la voluntad constituya la conexión principal, deben obligatoriamente cumplirse dos requisitos: a) que el contrato sea internacional, b) que la ley elegida por las partes tenga carácter estatal.
Según la postura doctrinal mayoritaria, se considera al contrato como internacional en los casos en los que presenta vínculos con mas de un ordenamiento juridico, es decir, cuando alguno de sus elementos tiene el componente de extranjería. Si bien el Convenio de Roma no utiliza el vocablo internacional, en su art. 1.1 , establece que sus disposiciones seran aplicables en situaciones que impliquen un conflicto de leyes .Por lo que las normas uniformes, deberán aplicarse en todos los casos en los que la situación de litigio de lugar a un conflicto de leyes entre uno o varios sistemas jurídicos.
Según el informe M. Giuliano y P. Lagarde, estas situaciones, están referidas a uno o varios elementos de extrajeria con relacion a la vida social interna de un pais. El carácter internacional del contrato depende de los elementos de la relacion juridica, lo que impide que las partes conviertan en internacional un contrato objetivamente interno. Asi el art. 3.3. del Convenio, establece que las partes no podrán derogar por contrato las disposiciones imperativas de un pais.
En el caso del contrato llave en mano, el contratista extranjero, suele participar de sociedades controladas con empresas locales constituidas en el Estado donde deben ejecutarse las obras. De esta manera, el contrato resulta concluido entre sujetos pertenecientes al mismo ordenamiento juridico, desde el punto de vista formal y acorde al derecho Interno, pero los elementos intrínsecos internacionales del contrato impiden esta concepción.
En relacion a la voluntad de las partes, como los contratos llave en mano usualmente se celebran entre un Estado y una empresa extranjera, es necesario realizar al respecto un breve análisis:
Ante la participación creciente de los Estados en relaciones económicas internacionales, tanto de manera direca como indirecta, debemos analizar aquellos casos en que los Estados actúan como sujetos de derecho en el sentido estricto, de los casos en los que actúan a través de otros órganos estatales, como las empresas publicas que aunque ostentan personalidad juridica propia, actúan por cuenta del Estado. El fundamento de la consideración de cuenta ajena del Estado, es que estas empresas actúan con una finalidad de satisfacer el interés general o fines públicos.
No obstante lo señalado, no todos los contratos celebrados en los cuales un Estado intervenga, tendrán la característica de contratos de Estado, ya que el Estado puede actuar como persona privada, en cuyo caso el contrato queda equiparado a un acuerdo entre personas privadas. A fines de determinar la ley aplicable en el caso en el que una de las partes es el Estado, existen tres principales posturas:
a)Doctrina Clásica
Según esta postura , los contratos que fueran celebrados entre un particular y un Estado, deben estar fundamentados en el ordenamiento jurídico estatal#. En ese caso, seran las normas de conflicto las encargadas de determinar el régimen juridico aplicable en estos contratos. No obstante, sostiene, que en ausencia de designación de ley aplicable por las partes, se defenderá la existencia de una presunción a favor del Estado contratante. La fundamentacion de sus postulados se basa en que estos contratos, no son tratados internacionales ni actos jurídicos internacionales y que la persona privada contratante, carece de personalidad juridica, de lo que se desprende la exclusión del derecho internacional publico para regir los contratos celebrados entre un Estado y una empresa privada extranjera. El arbitraje internacional, en varias ocasiones, ha adoptado tambien esta postura. No obstante, la principal critica a esta doctrina, es la falta de actualización del sistema estatal respecto a los cada vez mas complejos acuerdos contractuales entre un Estado y un particular, y la desprotección de la empresas extranjeras frente a la aplicación del derecho del Estado.
b)Teoria de internacionalización de los contratos
Esta teoria, sostiene como principio la internacionalización o aplicabilidad del derecho internacional publico a la mayor parte de las contrataciones, en especial los denominados contratos de desarrollo económico. Su principal objetivo es la sustracción del contrato al ordenamiento juridico nacional, y su sometimiento al ordenamiento juridico internacional, para logar la máxima proteccion de los particulares , cuyos compromisos seran respetados tal y como si constituyeran tratados internacionales. Entonces, los contratos que se encontraran arraigados en el ordenamiento juridico internacional, podrán quedar sometidos tanto al derecho internacional como al derecho interno, aunque en caso de defecto de eleccion de partes, existe una presunción de aplicación del derecho internacional. Esta tesis, ha sido aplicada a través de la Resolución de Atenas de 1979, por el Instituto del Derecho Internacional, en la que se consagra a las partes, la eleccion del derecho internacional como ley aplicable en el contrato. No obstante, la principal critica a esta postura es que una de las partes no es sujeto de derecho internacional y sobretodo la inexistencia de normas de carácter adecuado y especifico para estos supuestos.
c) Teoria de la Lex Mercatoria
Este sector de la doctrina, sostiene que los contratos de Estado, son una manifestación mas de la denominada Lex Mercatoria, por lo que su regulación debe estar conformada por el conjunto de leyes que la integran denominado derecho autonomo del comercio internacional. Este derecho, estaria conformado por los usos, las costumbres y las practicas parcialmente codificadas, cuyo fin es el de dar regulación adecuada a las exigencias especificas del trafico mercantil.
Los principales componentes de esta Lex Mercatoria, a saber, su independencia del derecho estatal y su origen privado, no se encuentran detallados en el orden juridico interno ni internacional, sino que van siendo modelados a través de organizaciones profesionales, basados en principios generales del derecho, y que tienden a establecer relaciones comerciales reguladas por contratos tipo, como es el caso del contrato llave en mano.
Resulta interesante este punto, ya que existe una zona gris entre esta teoria y la de internacionalización del contrato : ambas recurren como fuente a los principios generales del derecho como fundamento juridico. Asi, los defensores de la teoria de la lex mercatoria, recurren al art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de justicia para fundamentar su juridicidad, referida al nacimiento de un nuevo ordenamiento juridico, a la vez que los defensores de la internacionalización de los contratos, tambien recurren a ese mismo articulo pero para demostrar la existencia de una nueva rama del derecho internacional.
Una de las principales posturas contra la teoria de la lex mercatoria esta basada en su carácter fragmentario, es decir, que se halla basada en usos y practicas que aun no han sido codificadas, con excepción de ciertos casos, como los establecidos por la Camara de Comercio Internacional tales como los INCOTERMS, o los establecidos para el crédito documentario. Por otro lado, la elaboración de normas a partir del criterio del comerciante en forma unilateral, pueden llegar a encubrir la proteccion extra de intereses de la parte mas fuerte en materia de contratación internacional.
En el contexto del Convenio de Roma, cabe concluir que sobre la base de una norma en conflicto, solo sera posible la remisión a un ordenamiento juridico estatal, que sera el unico capaz de proporcionar la resolución del conflicto a partir de la regulación completa del contrato. Esto se infiere en los Art. 3, 4.1 y 7.1 del Convenio.
Como conclusion entonces, aunque podemos establecer que aunque la Convención de Roma no ha previsto una norma en especial para este tipo de contratos, estos se regirán por la ley elegida entre las partes y en su defecto por la ley objetivamente competente según dispone el art. 4..
II.3.2 Alcances y limites de la autonomía de la voluntad de las partes.
La autonomia de la voluntad , es la facultad de las partes de efectuar la eleccion de determinada ley para regir el contenido de su contrato. Asimismo, esta tiene un alcance y a su vez ciertos limites en un sistema legal#.
Para determinar sus alcances, debemos tener en cuenta si la voluntad expresada por las partes puede ser expresa o tacita, si puede expresarse en cualquier momento o debe serlo en un momento determinado, y si existe la posibilidad que las partes asignen leyes diversas a diferentes partes del contrato.
En el Convenio de Roma#, se establece en su art. 3.1, al respecto, que la voluntad puede ser expresa como tacita , por otro lado, la designación de la ley aplicable puede realizarse en cualquier momento, Art. 3.2; y por ultimo se reconoce a las partes la facultad de someter diferentes partes del contrato a diversas leyes, como técnicamente te conoce con el nombre de depecage#.
Se denomina asi, a la posibilidad de fraccionar la reglamentación según las necesidades del comercio internacional y en pos de la búsqueda de sistemas jurídicos mas apropiados, aunque cabe destacar que posee ciertos limites. Estos limites están fundamentados en el equilibrio del contrato y en su sentido lógico.
En primer termino, solo seria posible en las partes del contrato que fueran realmente separables, esto es, que posean entidad propia.
En el caso del contrato llave en mano, de apariencia externa única aunque internamente compuesto por varios contratos, el depecage# no seria de aplicación en sentido estricto, ya que no se puede fraccionar lo que ya esta dividido por naturaleza.
Otro limite , establecido en el art. 7 del Convenio de Roma, evita que las partes confeccionen un contrato con el objeto de escapar de disposiciones de carácter imperativo. Según el informe Giuliano Lagarde, en el depecage, la eleccion de la ley que regira el contrato, deberá ser coherente, para evitar asi, resultados contradictorios.
El Convenio de Roma, establece que si las partes eligen la ley aplicable a sus relaciones, deben hacerlo contrato por contrato, y no a un conjunto de contratos. En caso de defecto de eleccion de ley aplicable , sera el juez quien busque la ley aplicable contrato por contrato.
Lo que si admite la ley es que las partes separables de un mismo contrato, puedan ser reguladas por leyes distintas. En caso de falta de tal eleccion, sera el juez quien deberá determinar la ley aplicable, art. 4.1.I, del Convenio de Roma.
En el contrato llave en mano, junto al contrato principal, en el cual la obligación global de resultado la asume el contratista frente al cliente, además, existen acuerdos interrelacionados entre si, como la garantías bancarias, el suministro de materiales o la asistencia tecnica entre otros. Por lo que seran necesarias tantas elecciones de ley como acuerdos existieran.
En la practica, y a los fines de simplificación, las partes suelen designar un ordenamiento juridico que regira el contrato principal, y designan leyes diferentes para aquellos contratos de carácter complementario o accesorio.
II.4 Ausencia de eleccion de ley en el contrato. Determinación de la prestación característica. Problemática.
La principal cuestión que se suscita en el Derecho Internacional Privado, objeto de este trabajo, es el caso en que las partes no hubieran procedido a la eleccion de ley aplicable. Es este punto en el que el principal problema, se canaliza a través de la búsqueda del punto de conexión del contrato.
En el contrato llave en mano, este problema denota una especial dificultad fundamentada en la propia complejidad que acarrea el contrato, asi tambien en la falta de atención que le ha prestado la doctrina al tema.
El Convenio de Roma, en su art. 4.1. establece que en caso de falta de eleccion de las partes de la ley aplicable, deberá tomarse el punto de conexión mas cercano a la operación , es decir con el que el contrato presente vínculos mas estrechos. A tales efectos, se ha tomado del derecho suizo, la concepción de prestación caracteristica#.
II.4.1 La prestación característica. Su determinación.
Podemos definir a la prestación característica como aquella que distingue un tipo contractual de otros. Por lo general, suele ser no dineraria, ya que el pago del precio es una cualidad que suelen tener todos los contratos. El modo de fijar la prestación característica, se realiza a partir del análisis del tipo contractual de que se trate, en forma concreta con la ley que se quiera determinar.
A tal fin, a) no incidirá el nombre que le hayan otorgado las partes al contrato, b) se examinara el equilibrio de las relaciones contractuales que lo conforman.
Segun el informe Giuliano Lagarde, todo ello deberá realizarse con independencia de cualquier normativa nacional, ya que se trata justamente de encontrarla. En el contrato con cláusula llave en mano, contrato bilateral; la prestación característica #no es de carácter dinerario, y por lo general suele ser la que debe llevar adelante el ingeniero o la empresa consultora. Al ser un contrato atípico, las propias partes deben establecer el equilibrio en el contrato, en cuyo proceso de identificación de la prestación característica, no debe realizarse en referencia a ningún ordenamiento estatal.
La doctrina a estos efectos establece una serie de presunciones uris tantum, que en caso de no poder determinar la prestación característica o los vínculos mas estrechos en el contrato, pueden no ser aplicadas al caso.
II.4.2 Las presunciones. Naturaleza juridica . Clasificación.
La determinación del punto de conexión, va a estar dada en base a presunciones, que son criterios de determinación de ley, y que podrán ser sometidos a prueba e contrario. La doctrina discute sobre su naturaleza juridica, que significa para algunos, la presunción en el sentido civilista, por la cual a partir de un hecho se extrae consecuentemente la concurrencia de otro hecho distinto y desconocido cuya prueba es innecesaria.
La otra postura doctrinaria, y a la cual adherimos, establece a estas presunciones como criterios de determinación de ley o de derecho y no de hechos .
La doctrina establece dos posibles puntos de conexión. El primero es el lugar donde se halla situado el inmueble y el segundo, el pais donde tiene su residencia o establecimiento principal el contratista llave en mano.
a)Ley del lugar de localización del inmueble
Esta postura ofrece una solución fácil a las partes sobre la determinación de la ley aplicable, sometiendo tanto el contrato principal como los coligados a un unico régimen a su vez que facilita la aplicación de normas sobre construccion del pais donde se esta ejecutando la obra#.
En el derecho comparado, esta solución ha sido receptada por el sistema americano, en el cual a través del Restatement of Conflict of Laws de 1971, se establece que en caso de defecto de eleccion de ley, se aplicara la ley de localización del inmueble#. A esta concepción se han sumado entre otros# algunos países como Hungria# y Austria.
El Convenio de Roma, no adopta este criterio como tampoco los sistemas de derecho internacional privado mas recientes, que se vuelcan por la ley del pais donde la parte que deba realizar la prestación característica tenga su residencia habitual.
b)Ley del lugar de residencia del contratista
Según esta postura, todos los contratos que celebre el contratista en diferentes países, seran sometidos a un ordenamiento único, que será el del lugar donde este tenga su residencia habitual#. La justificación de esta visión doctrinal esta fundamentada #en la larga duración de los contratos de construcción, que a veces puede superar los tres años. La responsabilidad que asume el contratista, es de carácter global y establece el centro de gravedad del contrato, ya que muchas veces el lugar de ejecución es el propio país del contratista o un tercer Estado, a través por ejemplo de la prefabricación y/o montaje de la obra. en las obligaciones asumidas por las partes en el contrato llave en mano, se observa que la prestación que caracteriza del contrato, es la que corre a cargo del contratista, la que al ser una obligación global de resultado requerirá una mayor intervención de un ordenamiento juridico, por lo que esta postura, sostiene que la ley, debe ser la del lugar de residencia del contratista. Este criterio ha sido receptado por el sistema Polaco#, Albano, Checoslovaco asi como Yugoslavo #.
II.5. Soluciones ante el defecto de eleccion de ley aplicable por las partes. El Convenio de Roma
El Convenio de Roma ( en adelante CR), dispone que en caso de que la partes no hubieren elegido el ordenamiento juridico aplicable a parte del contrato, este se regira por la ley del pais con el que este presente vínculos mas estrechos# ( art. 4.1.I). No obstante, existen normas de carácter imperativo referentes a todos los contratos y que el de construcción llave en mano, tambien debe cumplir, tales como la proteccion medioambiental, la autorización administrativa de obra asi como ciertas condiciones de seguridad e higiene en el trabajo entre otros supuestos.
Por lo general, en los contratos de construccion, independientemente si una parte es el Estado o no, las partes suelen recurrir al uso de ciertas cláusulas especiales. Una de las mas utilizadas, son las cláusulas de estabilización. El principal motivo, es que la eleccion de las partes de un derecho aplicable, no impide que ciertos aspectos de este queden sometidos a la aplicación de normas imperativas del Estado donde se encuentre ubicada la obra. De este modo, las modificaciones de la legislación local, pueden afectar a futuro las condiciones de celebración del contrato e inclusive pueden impedir su ejecución, por lo que a través del uso de las cláusulas de estabilización, las partes siguen asegurándose el equilibrio del contrato.
El Convenio establece el principio de proximidad que implica la valoración judicial del conjunto de circunstancias que rodean a caso en concreto. Este sistema parte de la existencia de la prestación característica, que presume que el contrato se halla mas estrechamente vinculado al pais donde la parte que debe llevar a cabo la prestación característica tenga su residencia habitual , un régimen especial para los contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o utilización de un inmueble y en los transportes de mercancías,- cuyo objeto no forma parte de este trabajo-, la presunción de que el centro de gravedad del contrato se encuentra en el Estado donde tiene su sede la parte que debe realizar la prestación característica.
Las presunciones son de naturaleza juris tantum, por lo que podrán ser desechables en los siguientes casos:
a) que no exista concurrencia de elementos básicos para su funcionamiento: en este caso las presunciones son inoperantes, por lo que en este caso cierran el sistema de la ley aplicable,
b)cuando el contrato presente vínculos mas estrechos con otro pais de aquel al cual conducen las presunciones, en concordancia con lo dispuesto por el art. 4.5 Convenio de Roma :las presunciones, no garantizan la proximidad del contrato con el pais cuya ley han designado, actuando el art. 4.5 como clausula de escape en este caso.
Detalle de las presunciones contenidas en el Convenio de Roma:
a) Primera presunción o presunción general: el contrato se halla estrechamente vinculado al pais donde la parte que debe realizar la prestación característica tiene su residencia habitual o establecimiento principal#. Esta presunción se halla contenida en el art. 4.2 del Convenio de Roma, que establece que el contrato presenta vínculos mas estrechos con el pais donde tiene su residencia habitual la parte que debe proporcionar la prestación caracteristica#.
Es una presunción de proximidad. En este caso el punto de conexión es la residencia habitual del sujeto, es decir, donde este lleva a cabo su actividad económica. El Convenio de Roma, no contiene una definición de domicilio habitual, por lo que según su art. 4.2, si se trata de persona jurídicas, deberá entenderse donde están tienen su administración central, o su establecimiento principal, o si el contrato debiera ser ejecutado por otro establecimiento, donde aquel este situado. A su vez, el Convenio establece en su art. 4, que el domicilio deberá ser determinado al momento de la celebración del contrato, logrando asi proteger a las partes de los casos de conflicto móvil.
Una de las principales ventajas de la adopción de esta presunción, radica en su carácter económico, ya que el prestador característico, conoce de antemano cual sera la ley aplicable, que es la de su propio pais, por lo que ahorra en procedimientos de información sobre otros sistemas legales, y obtiene la tranquilidad de que cualquiera de los conflictos suscitados, seran regulados por su propio derecho. La principal critica a esta presunción general, radica en que refuerza al contratante fuerte, en especial en las negociaciones entre países del tercer mundo e industrializados. A su vez, cabe destacar que tomar la prestación característica como punto de conexión , significa a su vez ignorar la otra prestación que es el pago del precio, que en los contratos internacionales, muchas veces puede importar una operación mas compleja que las que no tienen carácter pecuniario. La critica en este sentido, entiende al art. 4.5., como la clausula de escape, es decir, la cláusula que se activara en el caso en el que la prestación pecuniaria sea relativamente mas compleja y costosa.
En Suiza, por ejemplo, siendo este pais el origen de esta tesis, se ha procedido a una reformulación de la ley Federal Suiza, que en su art. 117.2, establece que en ciertos casos, la ley aplicable al contrato puede obtenerse independientemente de cual fuera la prestación característica.
b) Segunda presunción: que los contratos cuyo objeto es un derecho real inmobiliario, o el uso de un inmueble, presentan el punto de conexión mas cercano donde se halla ubicado el inmueble.
El Convenio de Roma, no establece ningún régimen especial para los contratos internacionales de construcción llave en mano. Atento a esta situación, el Informe GIULIANO/LAGARDE señala que el art. 4.3. del Convenio, no seria de aplicación en el caso, donde el objeto del contrato de construccion no es un derecho real inmobiliario ni el uso del inmueble, sino la construccion del mismo. Señalado este punto, el informe destaca que la ley aplicable debería ser entonces la basada en la presunción general, es decir en el domicilio de quien debe realizar la prestación característica. La excepción a esta regla, podría estar dada en el caso en el que el contratista tuviera el domicilio en el pais en el que se ejecuta la obra., en cuyo caso podrá recurrirse a los dispuesto por el art. 4.5 II, CR.
c) Tercera presunción: el núcleo del contrato se encuentra en el lugar en el que la parte que debe realizar la prestación característica tiene su sede. Cabe recordar, que aunque la ley aplicable al contrato llave en mano, estará fundamentada en el principio de la prestación característica, el propio Convenio, establece que podrá aplicarse una ley imperativa de otro Estado o someter distintas partes del contrato a las leyes que libremente decidan las partes.
Consideraciones Finales
Si bien el Convenio de Roma no establece un régimen especial para los contratos de construcción, no obstante y en aplicación de la regla general basada en la prestación característica de su art. 4.2 CR, la ley aplicable a este tipo de contratos , en defecto de elección de ley por las partes, será la del país en el cual el contratista, o parte que ha de realizar la prestación característica, tenga su residencia habitual, o su establecimiento principal.
En las ocasiones en que un Estado fuera parte, es decir en los contratos de Estado, si tomamos en cuenta que en ellos, el Estado actúa en el comercio internacional como un particular mas, en cuyo contenido suele establecerse la cláusula compromisoria de renuncia a la jurisdicción del Estado parte, sometiendo el contrato al Derecho Internacional, a los principios generales de derecho e incluso al derecho de otro Estado, el régimen previsto en el Convenios de Roma, se torna compatible.
Esta regla base del Convenio, no obstante no se aplica de forma automática, sino a través de su sistema de presunciones, que opera directamente. Es decir, no existe la posibilidad de decidir sobre un caso concreto sino mas bien antes, deberán estudiarse sobre las circunstancias del contrato que presenten vínculos mas estrechos con la ley de un Estado.
Por ultimo, consideramos que si el Convenio de Roma hubiera querido la aplicación de una normativa distinta, hubiera previsto para este tipo de contratos un régimen especial.
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