La cooperacion entre Estados comunitarios como pilar de la  “ Europa  Fortaleza”

A partir de la Declaración Universal de los derechos del hombre, el individuo ha cobrado un papel preponderante en el ámbito del Derecho Internacional. Se ha convertido en una persona a la que el Derecho Internacional inviste de determinados derechos. El sujeto , es considerado como una entidad en si mismo, y cualquier  violación a sus derechos, constituye un ilícito por parte del Estado que infringe la norma, independientemente que este sea ciudadano, tercero o apatrida. Por lo expuesto, todos los Estados, tienen la obligación de reconocerle su capacidad jurídica y derechos derivados de su condición humana.

El factor positivo a partir del cual se desarrolla el  núcleo de la historia del extranjero se concreta en el art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y en el art. 16 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos. El art. 6 de la Declaración de Derechos Humanos,  establece que cualquier ser humano  goza, en cualquier lugar de la tierra, de la  aptitud jurídica suficiente, no solo para ser sujeto de derechos civiles, sino también para exigir el respeto a su persona por su condición de hombre. 

La Convención de Ginebra de 1951, que establece el Estatus del Refugiado, ha constituido el símbolo  concedido  a la gran parte de la comunidad internacional que  se había  preparado  prudentemente  para la absorción de los refugiados, en especial, aquellos provenientes del flujo de la Guerra Fría. Podemos citar  a Francia#, con una larga tradición de país de acogida para refugiados de todas partes del mundo, al igual de la Republica Federal de Alemania o  Italia#. Destacamos, por tanto que el desplazamiento de corrientes  migratorias a distintas partes del mundo, esta íntimamente relacionado con los estados desarrollados. No obstante, hacia los noventa, la tendencia en Europa, comenzó a cambiar#. En muchos países, se inicio una serie de  nuevos planteamientos , y muchos países volvieron a sus legislaciones  con el sentido de reducir o frenar la inmigración, a través de mecanismos diferentes, como el de hacer mas dificultosa la entrada en el país, o reducir las posibilidades de asilo a aquellos que buscaban  ser reconocidos como refugiados. De manera similar, las desiciones judiciales y administrativas observaban la tendencia de una interpretación mas restrictiva de la Convención de Ginebra, a la vez  que se daba  mayor peso al poder discrecional del Estado. De esta manera se  abolía o redefinían categorías no convencionales de refugiados o demandantes de asilo.

Los solicitantes de asilo, debían soportar amargas experiencias y condiciones de inactividad forzosa, por la detención a la que eran sometidos hasta que sus solicitudes fueran estudiadas. Por lo expuesto, parecía que los estados europeos, trataban de crear la peor imagen  en la esperanza de inducir a  estos, a presentarse  en otros países de entrada.

Las causas socio económicas y políticas que los países esgrimieron para la justificación de su cambio de actitud necesitan ser discutidas aunque los motivos  son bien conocidos y obvios. Unos de los argumentos fue la crisis del petróleo, que produjo el descenso de la capacidad de absorción de  mano de obra barata extranjera. Aunque no solamente la crisis de recesión de los años 1970 a 1980 es  la responsable del cierre de fronteras en los estados europeos a la inmigración. También el proceso de cambio de una nación, que de tener un carácter  homogéneo, pasa ser una nación multiétnica y multicultural, ha devenido en un shock para muchos integrantes de la poblaciones de origen, el cual ha dado a su vez, nacimiento a posturas radicales de carácter xenófobo . Esta reacción  ha tomado parte a través de la extrema derecha, la cual  ha obtenido éxito a través de sus promesas de tomar medidas de carácter definitivo al respecto. También la labor policial,  se ha encontrado  involucrada  en esta postura, realizando trabajos fundamentados en  el ejercicio de presión sobre los   aspirantes y en  el seguimiento de directivas de cerramiento hermético. 

Para lograr el ingreso en Europa, muchas personas formulaban sus peticiones  en términos de reunificación familiar o asilo, y algunos de ellos solamente eran los destinatarios de  una oportunidad. Los matrimonios “ de ocasión” o “matrimonios humanitarios”, comenzaron también a celebrarse como garantía de entrada. Por otra parte, los  demandantes de asilo, comenzaron a utilizar la estratagema  de ser personas indocumentadas. Es por eso que en la practica,  se ha debido recurrir a la utilización de mayores controles tendientes  a evitar el incremento de la enseñanza del know how  a los demandantes de asilo. Al respecto, una de las medidas adoptadas ha sido la criminalizacion del transporte  de pasajeros indocumentados. El advenimiento del Mercado Común Europeo, y sus implicaciones sobre la abolición de fronteras internas, apareja por tanto, trascendentales consecuencias para los  nacionales de  terceros estados. Si bien  es cierto que a nivel comunitario se ha fijado la premisa inicial# de “ desarrollar una política común de la Unión en cuanto al asilo y la inmigración”, fundamentada  en el trato justo a  los nacionales de terceros países, la gestión del flujo migratorio y el establecimiento de un sistema europeo común de asilo, aun consideramos que la regulación en cuanto a los inmigrantes,  sigue siendo parcial e insuficiente, y su armonización, debería tener un tratamiento global donde la positivacion de los derechos humanos,  sea la base de la política migratoria.

En el presente trabajo, nuestro principal objetivo, será,  determinar  los factores que están transformando  a Europa  en la llamada “ Europa Fortaleza”. A tal fin, estableceremos inicialmente los conceptos de lo extranjero y su condición jurídica  para luego situarnos en las condiciones de acceso a la Unión Europea (a la que llamaremos en adelante UE),  analizando las normas de origen comunitario principales, y en especial el caso de España. Si bien somos concientes de la existencia de  la importancia de las leyes de extranjería estatales, el estudio de las mismas, excede  el alcance de este trabajo. Al finalizar,  teniendo en cuenta  el análisis previo, brindaremos nuestra conclusión.

1. La  condición jurídica del extranjero

El articulo 7 de la Declaración Universal de los derechos del hombre, garantiza el reconocimiento de la personalidad jurídica del individuo donde quiera este se halle, es decir, el extranjero se ha convertido en una persona con capacidad jurídica indiscutible. El termino extranjero proviene del latín, extraneus,  y designa aquel que se sitúa fuera del grupo. 

A los fines de este trabajo, es de carácter estrictamente necesario definir a quienes se denomina nacionales de terceros países. Si bien, la condición de extranjero es relativa, dicha cualidad, esta investida de un factor diferencial respecto  a los propios nacionales. A pesar de que los  Tratados, cada vez mas hacen referencia al extranjero, ninguno establece la definición de nacional de tercer  estado.

El art. 17, de Tratado de la  Comunidad Europea ( en adelante CE),  establece que “ será ciudadano de la Unión, toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro”, de modo que reconoce la potestad soberana del  Estado de determinación de adquisición, perdida o recuperación  de dicho status#. Por lo expuesto en este concepto, inferimos que la extranjería  se designa como forma negativa del nacional#, es decir, es el no nacional, es el ser extraño a la comunidad nacional. La falta de equiparación  de los conceptos nacionalidad y ciudadanía, hace que en ciertos casos, el art. 17, se vea relativizado, ya que  los gobiernos pueden seleccionar entre sus nacionales, aquellos que lo son a efectos comunitarios#.

En la Unión Europea ( en adelante UE), el estatuto del ciudadano, establece un vinculo jurídico político entre el nacional comunitario y la Unión. De esta manera, la  dicotomía nacional- extranjero, se transforma. El binomio se dirige hacia un trinomio que distingue al nacional, al europeo y a los otros#. Se advierte, por tanto, que el nacional de una tercer país, no solo es extranjero frente al estado miembro, sino también frente a la Unión Europea. La concreción del estatuto del ciudadano europeo, clarifica a su vez esta situación jurídica diferencial para los nacionales de terceros países. El articulo 1 del  Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen, designa como extranjero, a toda persona distinta de los nacionales  de los Estados miembros de las Comunidades Europeas.

Hoy en día, no puede prohibirse al extranjero el acceso a determinadas situaciones, pero si someter su participación en ellas fijando ciertas condiciones y requisitos. Asi, el articulo 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000, establece que “ Los extranjeros mayores de 16 años, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisaran la correspondiente autorización administrativa para trabajar”. De esta manera, el legislador selecciona en concreto el sector en el  que desea potenciar, condicionar o restringir el acceso a la actividad del extranjero, y cual será su limite cuantitativo y cualitativo, con el fin  de que el acceso del extranacional no afecte al interés del ciudadano. Esto, ha modificado las relaciones en el trafico externo, ya que el legislador ha desplazado el objeto de control hacia el acto o negocio que este realiza. 

El legislador recurre a un desglose  de las relaciones y se hace mas especifico a través  del uso de conceptos como “ estancia”, “ residencia”, “residencia habitual” o “ciudadanía de la Unión Europea”.

En este esquema, el punto de conexión nacionalidad - domicilio, ha dado paso a la búsqueda de otros factores de conexión, como  la relación real del sujeto y el medio en el que rige la ley aplicable. Asi, en ciertas circunstancias, condiciones como la mera presencia, pueden  constituirse como  un factor relevante de conexión. Como  ejemplo de este supuesto, podemos dar el caso del menor  al que se protege de un peligro inminente, en el que  basta   su presencia en  el territorio para iniciar el mecanismo de derecho correspondiente. Otro punto de conexión importante, es la residencia habitual consolidada, la cual tiene aptitud de determinar el centro vital del individuo. Hoy en día, el derecho de extranjería, utiliza cada vez mas técnicas sustantivas destinadas a ordenar la cooperación entre los distintos ordenes institucionales. Un ejemplo, tomando el  caso del menor, esta dado a través del Convenio de La Haya de 1980, en el cual se establecen reglas de proteccion a su estabilidad, o el Convenio de  La Haya de 1993, sobre organización de la adopción, en los cuales se articulan mecanismos de colaboración entre autoridades. 

El estatuto que define el carácter general de la persona, se integra a partir de lo dispuesto por preceptos que provienen en primer lugar del Derecho Internacional general, en segundo lugar de los Tratados multilaterales o bilaterales y en el  caso de la Unión Europea, de sus fuentes institucionales y por ultimo lo que cada Estado establezca en su sistema jurídico. El trato al extranjero, va íntimamente ligado al desarrollo de los derechos humanos, pero el Derecho Internacional poco dice que sirva para identificar  los limites de lo operativo. A tal fin, el art. 13.2 de la Declaración Universal dice que toda persona tiene derecho de regresar a su país, asi como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos establece que nadie puede ser arbitrariamente privado del derecho de entrar en su propio país. 

El caso de los que buscan asilo, únicamente tienen derecho a buscarlo, pero nada les garantiza el conseguirlo. El asilo, constituye una  proteccion graciable que imparte el Estado,  en ejercicio de sus facultades, y la denegación o el rechazo de la petición  de asilo, no constituye violación a la normativa, toda vez que el solicitante no sea devuelto a su país de origen.

La regulación del derecho para ingresar en un país determinado, entonces , queda confinada a la competencia de cada Estado, que es libre de determinar si acepta o no la entrada de extranjeros en su territorio, asi como establecer los requisitos para ello y el modo en el que se efectuara el acceso. El sistema de entrada se encuentra sujeto únicamente al llamado standard mínimo, que se integraría con la prohibición de impedir el acceso con una legislación discriminatoria para determinados colectivos sociales, la interdicción de establecer controles de acceso del que resulten medidas degradantes o que afecten la libertad, intimidad y la seguridad, en los términos de los textos internacionales, especialmente en los derivados de los Derechos humanos.

2. La frontera  única exterior

La construcción europea, ha gestado la idea de la necesidad de  una actuación comprometida entre las instituciones comunitarias en referencia a la materia de extranjeros no comunitarios. Parece ser, que la reglamentación de los nacionales de terceros  estados,  se ha convertido en uno de los principales objetivos de la Unión#, que según  ha manifestado el Consejo Europeo de Tampere del año 1999, es una prioridad. En virtud de ello, el Consejo ha manifestado la necesidad de unificar  las legislaciones nacionales sobre admisión y residencia de nacionales de terceros países#, previa evaluación de la evolución económico demográfica de la Unión.

En el marco de la Unión Europea, se ha generado una nueva necesidad, la de modificar  funcionalmente el concepto de frontera. El preámbulo del Convenio de aplicación del acuerdo Schengen del 14 de junio de1985 ( en adelante Convenio Schengen) relativo a la supresión gradual de fronteras#,  establece : 

“ Concientes de que la unión es cada vez mas estrecha entre los pueblos de los Estados miembros de las  Comunidades Europeas debe plasmarse  en el libre paso de las fronteras internas para todos los  nacionales de los Estados miembros”.

En similar sentido otro texto redactado en  el marco de la cooperación internacional  es el Proyecto de Convenio de los Estados miembros de la Comunidad relativo al cruce de fronteras exteriores ( en adelante Proyecto de Convenio).

El Acta Única Europea,  del 1 de julio de 1987, introduce el establecimiento del Mercado Interior cuya principal característica, es la supresión de fronteras interiores, basado en el principio y la garantía de la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. Tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, esta disposición se encuentra en el art. 14  CE.

Por otra parte y en aplicación del art. 100  y 235 del Tratado de CEE ( Comunidad Economica Europea) , la Comunidad tendría competencia para efectuar la reglamentación de los nacionales de terceros Estados,  en la medida que su armonización sea necesaria para asi alcanzar la supresión de los controles interiores. 

De todos los cuerpos legales que reglamentan la cuestión, el Convenio Schengen de 1990, es el único que consideramos que brinda una reglamentación exhaustiva y completa al respecto. En este sentido, han nacido dos posturas encontradas:  la primera,  de carácter restrictivo, que limita la competencia de la CE únicamente a determinados aspectos de la política de visados, y otra de carácter amplio,  que le otorga competencia comunitaria  para la extensión a los extracomunitarios de los derechos que se garantizan a los nacionales comunitarios, en lo referente a la libre circulación  de trabajadores y servicios.  

Al respecto, citamos la Declaración general sobre los Arts. 13 a 19 del AUE ( Acuerdo de la Union Europea), que establece que ninguna disposición afectara el derecho de los Estados miembros de adoptar aquellas medidas que estimen  necesarias para el control de inmigración de terceros países. Asimismo con referencia a la lucha contra el terrorismo, la criminalidad, el trafico de arte y antigüedades, -en consonancia con la Declaración de  libre circulación de personas-,  los Estados miembros establecen que con el objeto de promover la libre circulación de personas, cooperaran en particular en lo referente a la entrada, circulación y residencia de los nacionales de terceros Estados, sin perjuicio de las competencias de la Comunidad. Por lo expuesto, deducimos que  la entrada, circulación y residencia de  los extracomunitarios, se encuentran encuadrados dentro del ámbito de la cooperación entre Estados.

Es decir, se opta por considerar a los nacionales de terceros Estados entre las materias  de interés común, y por lo tanto dentro de las competencias concurrentes entre la Comunidad y los Estados Miembros. La inmediata consecuencia es la distinción de dos nociones: “ frontera exterior” y la de “frontera interior”. La frontera exterior,  que es aquí las que nos interesa a los efectos de identificación del elemento extranjería#, se encontraría configurada por la línea de unión de los puestos  habilitados para el acceso al llamado territorio Schengen, o acervo Schengen.

El Convenio de Aplicación, realiza una definición de frontera exterior por exclusión cuando determina como fronteras interiores, a las fronteras terrestres,  definiéndolas como que son adyacentes a dos o mas Estados Parte y los aeropuertos y los puertos marítimos que tengan procedencia o destino únicamente en los territorios de las Partes  Contratantes y que no efectúen escalas  en puntos ajenos al territorio de la Unión. Carece asi de sentido  el control de fronteras intrafronterizo de la Unión, y toma relieve la política de vigilancia de los flujos provenientes de terceros países. 

La política de gestión de estas fronteras, deber tratar a la exterior en un sistema integrado, y a la interior  con una política de debilitación, hasta su desaparición#. Este espacio sin fronteras interiores, da lugar al denominado espacio Schengen. El fundamento es, que  en la actualidad, cuando un extranjero ingresa en un Estado miembro, ingresa en la Unión, y eso en mayor o menor medida, afecta los intereses del resto de miembros componentes. Por consiguiente, la debilitación de la vigilancia en las fronteras internas, debe compensarse con una mayor atención al control de flujos extranjeros.

            La política de inmigración, entonces, debe ser común y consensuada, tanto a nivel  de expedición de visados y permisos de residencia, como en lo que atañe a la lucha contra la inmigración irregular y los mecanismos que la facilitan.

3. Régimen de acceso de nacionales de terceros países en la Unión Europea

3.1 Fuentes de regulación del acceso de extranjeros no comunitarios

El régimen de acceso de los nacionales de terceros Estados, se halla regulado en la actualidad por diferentes fuentes, tanto de carácter comunitario como intergubernamental. Dentro de estas, podemos citar el Documento de Palma, de junio de 1989, en el cual se armonizaron las disposiciones, con vistas a la unificación de la política sobre visado y  el Libro Blanco de la Comisión de 1985, que hace referencia a la eliminación de los controles en las fronteras interiores. Sin duda,  el mayor avance  en la armonización, ha sido aportado por  los denominados Acuerdos Schengen. En relación a estos, el mayor desarrollo logrado, ha sido la  fijación de una política de visados y la elaboración de dos listas de terceros Estados cuyos nacionales se encuentran eximidos  u  obligados a la obtención de visado a efectos de su ingreso en territorio comunitario. El Reglamento 539, del 15 de marzo del 2001,  establece las listas  de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países exentos de esta obligación.  Si bien esta disposición es de carácter escueta,  es justificada en el considerando cuarto del Reglamento, debido a la amplitud de especificidades relativas al modelo que debe mantenerse en secreto con objeto de evitar falsificaciones o imitaciones. Asimismo el considerando tercero, establece la importancia del modelo uniforme de visado, que permita técnicas de nivel superior. Este Reglamento, incluye en  su Anexo I,  un total de 135 países a cuyos  ciudadanos , los Estados miembros  deben exigirles visado al cruzar la frontera y en su  Anexo II,  el conjunto de países exentos de dicha obligación para los casos de estancia de menos de 3 meses, aunque dicho  principio se halla sometido al principio de reciprocidad.

              Otro documento  de importancia  es el Tratado de Ámsterdam. La firma del tratado  ha implicado un establecimiento en la política  de visados cada vez mas integrado, a la vez que ha significado el  paso de las cuestiones que se ocupaban en el carácter intergubernamental del tercer pilar, al primer pilar, referido a las reglas de naturaleza comunitaria. Este paso, a su vez, se encuentra potenciado por el denominado Acervo Schengen, en el marco de la Unión Europea. De esta manera,  el actual  Titulo VI del Tratado de la Unión, queda reducido  a un ámbito de cooperación policial y judicial penal. El nuevo Titulo IV  del Tratado de la Comunidad Europea  :“ visado, asilo, inmigración y otras politicas relacionadas con la libre circulación de personas” , produce un cambio, que   no estriba en la introducción de nuevos ámbitos materiales, sino en la comunitarizacion como trasvase de dichas materias al primer pilar de la  Unión Europea .

            El art. 61 del Titulo IV, establece que el  Consejo  deberá adoptar en  el plazo de  cinco años, desde la entrada en vigor del Tratado,  la medidas necesarias para hacer realidad tangible la  movilidad de los ciudadanos de la UE,  como de nacionales de terceros Estados.      

            Su art. 62, considera como primordial la consecución a corto plazo, de la creación de una lista de terceros países que tengan obligación de ser titulares de visado para cruzar la frontera exterior, asi como la  de aquellos que se encuentren exentos. Al respecto, es importante destacar la necesidad del establecimiento de condiciones uniformes para la expedición de visados.     

            El art. 67, otorga al Consejo, la posibilidad de instaurar por unanimidad, el procedimiento que establece el art. 251, en cualquier caso, pasados los cinco años de entrada en vigor del Tratado. Este constara de la supresión de fronteras interiores, el control en fronteras exteriores, asi como el establecimiento de condiciones de circulación interna para los nacionales de terceros países, la cual no deberá superar los tres meses.

De lo expuesto, se observa una tendencia visible hacia la armonización y la cooperación entre los Estados,  frente a la  necesidad de reforzar las fronteras exteriores  en la búsqueda de un nivel de seguridad optimo. Asi, el Estado que practique el control de acceso sobre el extranjero que desee circular  y permanecer en el territorio común, deberá tener en cuenta  el interés tanto propio como del resto de los Estados miembros. El control deberá ser de carácter uniforme, en cumplimiento de los que se infiere del art. 6 del Convenio de Aplicación de Schengen.

En lo que respecta a  la seguridad, el Convenio de Schengen  en su art. 3 establece que el cierre de  fronteras exteriores, solo se efectuara en los pasos fronterizos autorizados y en las horas de aperturas señaladas,  y en complemento, en su art. 6 señala que los controles en fronteras seran efectuados tanto a extranjeros como a nacionales comunitarios, solo que en este ultimo caso, solo se  requerirá la documentación de  identificación pertinente. En fin de dar cumplimiento a lo expuesto,  las partes  acuerdan que en caso de infracción a esta disposición se fijaran las sanciones  al respecto.

            De esta manera,  con el fin de investigar y prevenir peligros para la seguridad nacional y el orden publico, a los  nacionales de terceros Estados, se les examinará no solamente los documentos de viaje, sino además, en detalle minucioso se  comprobaran las condiciones de entrada, residencia, trabajo y salida. En caso que estos fueran nacionales comunitarios, las sanciones pertinentes, no podrán consistir en una medida de expulsión, ni en  pena privativa de la libertad. En este ultimo caso, y referida a la localización del Estado que tiene la competencia para aplicar esta sanción, entendemos, que puede ser tanto el Estado de origen del comunitario, como  aquel donde  ha cruzado la frontera exterior.

              El Acuerdo Schengen, del 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual del control en las fronteras comunes,  y su Convenio de aplicación del año 1990, establecen una regulación armoniosa relativa a los nacionales de terceros Estados.

               El conjunto de disposiciones que contienen,  se refiere en primer lugar, al establecimiento de condiciones de carácter formal y sustancial que se han de cumplir para el ingreso  al territorio de la UE, y en segundo lugar, a las llamadas medidas de apoyo o acompañamiento a este regimen de entrada.

3.2 El visado Schengen

Concepto

Un elemento clave en la reglamentación, control de entrada y residencia de extranjeros no comunitarios esta constituido por el visado. Este tiene un carácter central. Podemos definirlo como : un documento valido para el territorio de las Partes Contratantes, que emiten los Estados miembros,  por el que se autoriza una o varias entradas al territorio comunitario.

Dentro de las categorías de visado, podemos establecer las dos principales: que son el de estancia y el de residencia. Los primeros tienen por objetivo principal, la permanencia en el territorio de un pais durante un periodo máximo de noventa días. Este visado, contiene la categoria del visado de transito, cuya principal finalidad  es permitir que el beneficiado  atraviese al territorio nacional al dirigirse a un país distinto, y cuya duración no puede exceder los cinco días.

               Los segundos, denominados visados de residencia, consisten en la obtención de autorización para residir por un periodo de mas de tres meses .Sobre visados de mayor duración a tres meses, o de larga duración, estos seran expedidos por cada Estado miembro de acuerdo a sus normativas.

3.3 Requisitos de expedición

                                                

El art. 15 del Convenio de Aplicación,  exige al solicitante, el cumplimiento de cuatro requisitos para la expedición del visado:

“1. Para una estancia que no supere los tres meses, se podrá autorizar la entrada en el territorio de la Partes Contratantes a los extranjeros que cumplan las siguientes condiciones:

a. Poseer un documento o documentos validos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

b. Estar en posesión de un visado valido cuando este sea exigido.

c. En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de los medios adecuados de  subsistencia, tanto para el periodo de estancia previsto como para el regreso al pais de procedencia o el transito hacia un tercer Estado en el que su admisión este garantizada, o estar en condiciones de obtener igualmente dichos medios.

d. No estar incluido en la lista de no admisibles.

2. No suponer un peligro para el Orden publico, la seguridad nacional o las relaciones de una de las Partes Contratantes”.

De su lectura , se desprende,  a través del establecimiento de tales condiciones de acceso, en especial las económicas, la existencia de una preocupación por parte del legislador de lograr la contención del flujo migratorio.

3.4 Las medidas de apoyo al régimen de entrada

Configuran un conjunto de reglas destinadas a salvaguarda de la seguridad en el espacio Schengen. Se hallan contenidas en el Capitulo VI, del Titulo II, del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen. Se encargan de la puesta en marcha de mecanismos cuyo objetivo principal, es la lucha contra la inmigracion ilegal. En los arts. 26 y 27 del Acuerdo, se establece un sistema de reforzamiento de fronteras tanto territorial como extraterritorial, cuyos destinatarios son los Estados Parte y los transportistas y aquellos que lucran con la inmigración ilegal.

A través del art. 26, los transportistas quedan sometidos a una doble obligación; la de cerciorarse, que el extranjero que transporta se encuentre en posesión de los documentos  de viaje  exigidos para efectuar el cruce de las fronteras exteriores de las Partes Contratantes, y en caso de denegación de la entrada al nacional no comunitario que el transporta, deberá hacerse cargo de este, por cuanto el transportista deberá llevar al extranjero al tercer Estado que ha expedido el documento de  viaje o a cualquier pais que garantice su admisión. 

A su vez establece un elemento de presión, cuando dispone que las Partes Contratantes, se comprometen a establecer las sanciones que correspondieran contra los transportistas que conduzcan extranjeros que no estén en posesión de la documentación pertinente, desde un tercer Estado al territorio de las Partes Contratantes.

               La doctrina, ha criticado esta disposición fundamentándose en los siguientes argumentos:

El sistema que se instaura con este régimen, es de carácter extrafronterizo, es decir, se traslada a los países de origen#, poniendo al descubierto la tendencia de la conformación de la “Europa fortaleza”.

2.La incidencia de carácter negativo, que conlleva la postura de estas disposiciones en lo que se refiere al asilo. No olvidemos que la mayor parte de los  solicitantes de asilo,  no cumplen  la lista de rígidos requisitos de entrada al territorio. 

3.El transportista puede, para evitar ser sancionado#, negarse a transportar   nacionales de terceros países. A su vez , se le otorga verdaderamente la función de “auxiliar de policía”, que además de no configurar su estatuto de trabajo, excede y transforma cualitativamente el ejercicio de su actividad. Asi, el transportista se ve obligado al requerimiento y análisis de los documentos presentados por el extranjero y en base a su propio criterio y bajo su responsabilidad, decidir si procede o no a transportarlo.

El Convenio de Chicago de Aviación Civil Internacional de 1944, en su Anexo 9, establece una serie de pautas, denominadas  “ Facilitación del transporte aéreo internacional”, a través de las cuales, se fomenta la limitación de las formalidades administrativas  que aparejen el riesgo de obstaculizar el transporte aéreo internacional.

 Al respecto, el Parlamento Europeo ha pronunciado que “ las disposiciones relativas al transportista, cuando  sus clientes no disponen de los documentos exigidos, son salvo caso de negligencia grave probada  de los transportistas, incompatibles con las disposiciones del Anexo 9 del Convenio de Chicago de Aviación Civil Internacional  de 1944”.

4.Régimen de acceso de extranjeros en España

Con el nacimiento de los Acuerdos Schengen  y en  especial el Convenio de aplicación del 26 de marzo de 1995, España, se ha convertido en la frontera meridional de la Unión Europea#, lo que implica una fuerte presión migratoria. Aunque no existe un derecho de migrar expresamente reconocido por la comunidad internacional  vinculante con el legislador nacional sobre extranjería,  entendemos la existencia de un derecho que denominamos ius migranti. Se trata de un derecho en formación, y que no se constituye en el derecho de la persona de elegir libremente el país de residencia deseado, sino del derecho de ingresar en otro país a través del cumplimiento   de condiciones que cada Estado establezca en su  territorio.

El sometimiento de la administración al derecho y el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, consagrados en los arts. 103. 1 y 106.1 de la Ley Fundamental, garantizan a los destinatarios de las normas, es decir, los extranjeros, la estricta sumisión de las autoridades al derecho.

            Cuando la autoridad  de controlar el paso de los extranjeros al interior del país permite la entrada o deniega el acceso, se halla pronunciándose a través de un acto administrativo, que  como todos los actos de la administración, se encuentra sometida a un control jurisdiccional y al principio de legalidad.

Según el articulo  25 de la Ley Orgánica 4/ 2000 ( en adelante LO 4/ 2000), el extranjero que pretenda ingresar en territorio español, deberá : 

a) Exhibir documento acreditativo de su identidad que reúna las condiciones exigidas por la normativa española, sea de fuente interna, institucional o internacional, 

b) Acreditar el objeto de su venida y las condiciones de su estancia, a través de los documentos que  establezca la reglamentación, 

c) Justificar los medios con los que cuenta para financiar su estancia, 

d) La autoridad española deberá comprobar si  su entrada en territorio español se encuentra expresamente prohibida  

e) Exhibir un visado, salvo convenio que suprima este requisito, o bien cuando de halle autorizado para residir en España.

Tras su reforma por la LO 4/2000, se establece en su art. 54.2, dos infracciones muy graves:

a) el transporte de extranjeros vía aérea, marítima o terrestre, hasta el territorio español, por los sujetos responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto  de los pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes, como en su caso, del correspondiente visado.

b) el incumplimiento de la obligación de los transportistas de hacerse cargo sin perdida de tiempo del extranjero transportado que, por deficiencias en la documentación, no halla sido autorizado a entrar en España.

Antes de avanzar mas, es importante destacar en este punto, que la tramitación de cada visado , deberá comprobar cual es la finalidad con la que se pretende venir a España, si resulta conveniente que esta se produzca y realizar un análisis sobre la veracidad de la declaración  a tal efecto, nos parece innecesario, que una vez que el extranjero se halla en el puesto fronterizo, el funcionario encargado pueda volver a revisar, si el acceso se produce en los términos que establece el tipo de visado que la persona muestre. 

            Al respecto consideramos que si la expedición de  controles y comprobaciones se ajusta a la normativa que regula los visados,  el segundo control en frontera, nada puede añadir al respecto.

Sobre el apartado del art. 25  que establece que :  “ Asimismo, deberá presentar los documentos que se determine reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia”, podemos decir que configura una novedad formal, que no solo cambia el espíritu de la Ley Orgánica 7/ 1985, sino que  por primera vez lo hace explicito. Específicamente nos formulamos dos preguntas: la primera: si es posible establecer los medios de prueba de forma que no violenten los valores consagrados  de dignidad e intimidad en el ordenamiento español y la segunda: si la disposición realmente posee utilidad en el contexto de la ley.

Volviendo a la disposición señalada, cuando se analizan los mecanismos de verificación en el momento de acceder al territorio, surgen dos  aspectos destacables. El primero, es que consideramos que se podría mejorar el sistema si se procediera a la restricción de la discrecionalidad con la que este se articula. El segundo, es que ante la existencia de ciertos extranjeros de ciertos países, tras  las comprobaciones pertinentes , el funcionario devolverá el pasaporte o el titulo que proceda,  otorgando el acceso, sin mayores problemas.  Otro grupo de extranjeros, deberá someterse a verificaciones mas largas y complejas, que duraran mucho mas tiempo que para los primeros y que concluirán con el acceso o denegación de la entrada en su caso, recubierta de todas las garantías de derecho. Consideramos, que esto resulta discriminatorio  para los ciudadanos originarios de esos países con alta tasa de inmigración irregular, que son considerados sospechosos únicamente por ese hecho y que si bien reconocemos la dificultad  de dar proteccion al extranjero   frente a la autoridad administrativa en frontera,  consideramos que deberían extremarse los esfuerzos para alcanzarlo. 

5. Conclusiones

En diciembre de 1987,  la lista de terceros países, cuyos nacionales necesitaba visado para el acceso al territorio de la UE, ascendía a 50. Hacia  junio de 1993, el numero  se elevaba a 73. Esta lista común, respondía al objetivo de salvaguardar el interés común de los Estados miembros partir de la entrada en vigor del Tratado de Maastricht. A finales de 1993, la Comisión presento una propuesta de lista negativa de países,  a cuyos nacionales se les requería visado en el conjunto de Estados miembros. 

En  diciembre de 1995, la lista  ascendía a 101 países. En el año 2001,  el Reglamento 539 en su contenido incluye  2 Anexos, el primero constituido por un total de 135 países a cuyos nacionales se les exige visado  y el segundo por un conjunto de 45 países, cuyos ciudadanos están exentos de dicha obligación y toda vez que se encuentran sometidos a reciprocidad con los Estados miembros. En referencia a las listas negativas,  cabe destacar la acción española,  que a partir de sus constantes peticiones en lo que respecta a los países iberoamericanos, en ciertos casos,  ha posibilitado excluirlos de  estas.

La mayoría de los terceros Estados incluidos en la listas negativas#, son países ubicados en  África, Asia y Oceanía. No es necesario un profundo análisis para obtener por resultado, que los países menos desarrollados son los principalmente obligados a la consecución de visado. 

             En relación a este punto, sobre los mecanismos de verificación al momento de acceder al territorio, consideramos  destacable que se podría mejorar el sistema si se procediera a la restricción de la discrecionalidad con la que  se articula. El caso es que la identificación, queda a cargo de las autoridades, que en muchos estados recurren a las características externas de los sujetos, tales como observación del color de la piel o  vestimenta del extranjero para decidir la necesidad o no de un examen mas riguroso de sus condiciones de entrada. Consideramos, que este trato, resulta discriminatorio para los ciudadanos originarios de esos países con alta tasa de inmigración irregular, que son considerados sospechosos únicamente por ese hecho. Cabe añadir, que la retención del extranjero en la zona de transito internacional ha sido motivo de pronunciamiento de la Convención europea de derechos humanos, que específicamente en  su articulo 5, establece que la retención  en la zona de transito internacional constituye una medida privativa de la libertad, y se ha erigido como la base de un gran debate.

Según el Tratado de Maastricht, la Unión Europea,  se basa  en la política extranjera  y  de seguridad de la comunidad ( Titulo V), asi como de la cooperación en los asuntos interiores ( Titulo VI). Es en este ultimo titulo que consideramos se encuentra  regulada la política migratoria de los extranjeros de  terceros estados. En tal sentido, el art. K.3 precisa que la cooperación se extiende 

a las condiciones de entrada, circulación y  estancia   y a la lucha contra la inmigración  de trabajadores irregulares de terceros  estados.

El sistema  de acceso a la UE, de control fronterizo# se instaura como un régimen de carácter extrafronterizo,  trasladándose  a los países de origen. También  de carácter negativo  conlleva la postura de estas disposiciones en lo que se refiere al asilo. No olvidemos que la mayor parte de los  demandantes de asilo,  no cumplen  la lista de rígidos requisitos de entrada al territorio. Es interesante destacar, que en circunstancias normales, es desaconsejable para una persona  que padece el miedo de persecución en su propio país, solicitar asistencia a partir de la presentación de su documentación de viaje, y este es el punto de vista de la Convención de Ginebra y de varios estados, que han reflejado este criterio en su legislacion#. Por otra parte, el otorgamiento al transportista, de la función de auxiliar de policía, quien por lo general desconoce las reglas mínimas del asilo y del refugio, como señalábamos anteriormente, para evitar ser sancionado,  se negará en caso de duda  a transportar nacionales de terceros países, con  el consiguiente sentido de desprotección que esto conlleva a cualquier demandante de asilo. 

             A fin de cuentas, como consideración final de este trabajo, y en vista de las disposiciones adoptadas por la UE, podemos considerar que el titulo VI del Tratado de Maastricht alude esencialmente a la interrupción de toda nueva inmigración internacional dentro de la Comunidad , a la vez que denota una tendencia a la mejora del estatuto del inmigrante no comunitario establecido legalmente en los Estados miembros. Creemos que se refuerza en este sentido, el advenimiento de lo que comúnmente se denomina “ Europa fortaleza”, en tanto se aísla en si misma, creando condiciones de difícil acceso para los extranjeros, reforzando el sentido de que la Comunidad tiende especialmente a protegerse del resto del mundo intentando aparecer como un espacio lleno de prosperidad.

BIBLIOGRAFIA

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BLAZQUEZ RODRIGUEZ, I., Los nacionales  de terceros países en la Unión Europea,  Servicio de publicaciones de la Universidad de Córdoba, 2001, pp. 34 y ss.

CAMPOS GONZALES, J. D.;FERNANDEZ ROZAS, J.C.; RECONDO PURRUA, R., Derecho Internacional privado, Vol. I, Oviedo, 1985, p. 163 y ss.

DIEZ DE VELAZCO VALLEJO, M.,Instituciones de Derecho Internacional Publico, Tomo I, Tecnos, Madrid, 1997, p. 587 y ss..

ESPINAR VICENTE, J.M., La nacionalidad y la extranjeria en el sistema juridico español, Civitas, Madrid, 1994, p. 207.

HEATON, R., The European Comunity after 92, Vanderbilt,  1992, P.669.

MOYA ESCUDERO, M.,( coord.), Comentario sistematico a la Ley de Extranjeria, Comares, Granada, 2001. 

TRUYOL, A., La integracion Europea. Idea y realidad,  Tecnos, Madrid, 1972, pp.30 y ss.